El Régimen Probatorio

EL RÉGIMEN PROBATORIO

El Régimen Probatorio: reglas generales de actuación del proceso penal venezolano; Licitud de la prueba; Momento de producción de la ilicitud de la prueba: La ilicitud extraprocesal, La ilicitud intraprocesal; Causas de ilicitud: Las pruebas expresamente prohibidas por la ley, Las pruebas irregulares o defectuosas, Las pruebas obtenidas o practicadas con violación de Derechos Fundamentales; Teoría del fruto del árbol envenenado; Teoría de los frutos curados: La fuente independiente, El vínculo atenuado, Descubrimiento inevitable, Teoría del Daño frente al Interés Social; La carga de la prueba; Criterios de incorporación de los elementos de convicción en la fase preparatoria e intermedia en el proceso penal venezolano. Presupuesto de la Apreciación de la prueba: Licitud, Pertinencia, necesidad de la prueba; La prueba Trasladada; Control Judicial, las estipulaciones, la prueba obtenida en el extranjero mediante exhorto o cartas rogatorias.

El Régimen Probatorio: establece los pasos y requisitos exigidos, establecidos en la ley, para hacer efectiva la actividad probatoria, el régimen probatorio constituye una noción fundamentalmente procesal, ya que es la ley adjetiva penal la que contiene el conjunto de formas, reglas y mecanismos que determina la ejecución del proceso, y a su vez fijan los términos absolutos del régimen probatorio.

En principio el régimen probatorio, conforma el conjunto de criterios de orden legal, que se deben asumir el proceso penal, para procesar las evidencias de interés anomalístico, hasta transformarlas en pruebas en el juicio oral y público.

Es así como en la Fase Preparatoria del proceso penal, el régimen probatorio, instaura los procedimientos y mecanismos legales que determinan el desenvolvimiento del Ministerio Público y los órganos auxiliares de investigación penal en la actuación procesal, determinando las reglas y los límites para la obtención de las evidencias de interés criminalístico, caracterizando sus pasos, mesura y valor de convicción acorde al delito perseguido e imputado, para luego en la Fase Intermedia fijar el razonamiento en la adecuación típica acusada, que permitirá la concatenación lógica de los procedimientos rendidos y la legalidad, necesidad y pertinencia de los medios convicción aportados en la acusación penal, examinados en la Audiencia Preliminar para dar paso al pase a juicio. En la Fase de Juicio, el régimen probatorio en el sistema acusatorio, pretende alcanzar la comprobación judicial de los hechos, y con ello determinar la verdad procesal que se desprenderá del valor probatorio de cada uno de los medios de convicción aportado en el trascurso del juicio y del análisis de la prueba por parte del juez, quien finalmente empleará las reglas de la sana critica o la libre convición razonada en la motivación de su sentencia, pieza fundamental para comprender el alcance de la convicción alcanzada, en cuanto a todo lo alegado y probado a lo largo del Juicio Oral y Público.

De esta forma el Régimen Probatorio, se adecuará a la concepción ideológica, filosófica y política criminal contenida en el estado social de derecho, que en si misma encierra la aspiración de justicia esperada por la sociedad, estableciendo en consecuencia el proceso en cuanto a la forma y los medios empleado para la obtención de la evidencia, fijando la forma de los actos procesales para el control y depuración de la acusación fiscal y luego la conformación de la prueba, que permita o alcanzar la verdad judicial en el juicio oral y público.

En el proceso penal venezolano, el titulo VI del Código Orgánico Procesal Penal establece los elementos y formas esenciales que regulan el régimen probatorio. Establece así dos capítulos, en el primero fija las reglas generales de actuación y en el segundo los requisitos de la actividad probatoria.

REGLAS GENERALES DE ACTUACIÓN

QUE RIGEN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Las reglas generales de actuación que rigen el proceso penal venezolano constituyen los principios fundamentales que instrumenta el Código Orgánico Procesal Penal venezolano para la obtención de los elementos de convicción en el proceso. De esta forma, la ley procesal penal, fija las bases necesarias que determinan la oportunidad, legalidad, pertinencia y necesidad en la obtención de los elementos de convicción y el tratamiento procesal que deben regirlo en el transcurrir de la fase preparatoria e intermedia del proceso penal, hasta llegar a la fase de juicio en donde los elementos de convición aportados y aceptados se constituirán en la prueba.

Las reglas generales que fijan estos criterios son:

LICITUD DE LA PRUEBA: El principio de legalidad de la prueba es un requisito taxativo y formal de la actividad probatoria, consiste en que sólo son admisibles como medios de convicción y prueba, aquellos elementos y conocimientos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal, en concordancia con el debido respeto de las garantías procesales y derechos expresados en la Constitución de la República y en los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos.

El principio de licitud de la prueba es una barrera que instituye las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo, absoluto y abusivo del Estado, establece límites y controles a los funcionarios encargados de ejercer la persecución penal, frente a hechos presuntamente delictuales. Se encuentra contenido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece de forma categórica que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones que fija la ley.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad: el domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento evidentemente ilícito.

La legalidad en la obtención de los medios de convicción y de prueba abarca dos aspectos: formal o directo y material o indirecto.

Aspecto Formal o Directo: consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia de interés criminalístico o conformación de la prueba. Dentro de los requerimientos formales o directos, está referida al control judicial, materializado en la autorización judicial exigida por la ley como paso previo de legalidad de la actuación indagatoria, la cual debe ser solicitada por el Ministerio Público o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de Policía, previa autorización del Fiscal del Ministerio Público que conduzca la investigación penal, para la realización de la diligencia de investigación o pesquisa, y hacer efectivo: registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones ambientales entre otras. En algunos casos, la ley establece para fijar el efectivo cumplimiento de las formas, el empleo de testigos instrumentales, la presencia del imputado y su defensor o persona de confianza, también es posible incorporar otros medios electrónicos como grabación de vídeo o audio, o cualquier otro medio que permita registrar la correcta actuación del Ministerio Público o los órganos auxiliares de la investigación penal. En otros casos la ley limita en un tiempo prefijado el ejercicio de la intervención al derecho constitucional, como lo es la autorización para la intervención de las comunicaciones privadas. En estos caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de legalidad en la obtención de los elementos de convición y de prueba, ya que es la ley la que especifica los requisitos de la actividad rendida para su obtención.

Aspecto material o indirecto: demuestra dentro del proceso, en las actas procesales, el cumplimiento efectivo de los requisitos formales exigidos. De ahí que sea materia de examen en la fase intermedia del proceso penal, donde debería comportar el exhaustivo análisis y verificación de las formalidades exigidas por la ley que evidencian la ilicitud formal en la obtención de los elementos de convición. Esta fase intermedia del proceso penal, estaría diseñada para examinar en extenso la actuación rendida, orientada a determinar que la evidencia, aun siendo auténtica, no haya sido obtenida mediante transgresión de la ley, o bien por engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas.De esta forma, en la Audiencia Preliminar es carga del ministerio Público, demostrar al Juez, la pulcritud en la obtención de los elementos de convicción que aporta en su acusación, respecto a dos vertientes:

la legalidad de los procedimientos rendidos y
la legalidad del elemento aportado.

El examen de las actuaciones, obligatoria mente debe comportar todos los documentos, actas y autorizaciones judiciales para la realización de los actos rendidos, cuando así se requiera, de los cuales podrá apreciarse el cumplimiento o no de los requisitos de ley.

Dichos requisitos formales, establecidos para la licitud de la prueba, constituyen mecanismos de resguardo individuales a los Derechos Fundamentales y en consecuencia limitaciones establecidas a la actuación de los órganos de investigación penal. Estas exigencias, operan en resguardo de las garantías de los ciudadanos, por lo cual conforma reglas de actuación que responden al llamado principio de "favor regulae" el cual consiste en el obligatorio acatamiento de reglas y formas de naturaleza legal por parte del órgano instructor, en ejecución de las actuaciones o diligencias de investigación penal lo cual opera en resguardo de derechos y garantías constitucionales.

Momento de producción de la ilicitud de la prueba: Se puede distinguir entre ilicitud extraprocesal y una ilicitud intraprocesal.

La ilicitud extraprocesal: es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención del elemento de convicción y probatorio, afectando la esencia de la misma fuente. Esta circunstancia contamina por tanto, la correcta y continua prosecución de la investigación de los hechos, es decir, afecta la búsqueda, colección y obtención del elemento de convicción en su misma fuente (por ejemplo, los documentos que se han producido y obtenido delictivamente, y después son incorporados al proceso). A estos efectos carece de importancia el carácter de la persona, funcionario público o particular, que intervienen de forma ilícita en la obtención del elemento de convición como fuente de prueba, ya que lo determinante es la naturaleza ilegal del elemento de convicción aportado. (Miranda Estrampes, 1999, págs 26-27).
La ilicitud intraprocesales: es aquella que afecta la formalidad del acto procesal, es decir, cuando se contamina la ejecución de una actuación procesal en alguna de sus fases: proposición, admisión o práctica, por ejemplo; el empleo en los interrogatorios del inculpado mediante medios coactivos no permitidos, como puede ser el engaño o la instigación, o la violación al precepto constitucional. (Silva Melero, 1963, págs 67-68).

Causas de ilicitud: Según Miranda Estrampes (1999), es posible establecer las causas que originan la ilicitud de los elementos de convicción atendiendo a los siguientes criterios:

Los elementos de convicción o pruebas expresamente prohibidas por la ley,
Los elementos de convicción o pruebas irregulares y/o ilegales
Los elementos de convicción o pruebas obtenidas con infracción de los derechos y garantías constitucionales.

Los elementos de convicción o pruebas expresamente prohibidas por la ley:Es la ley la que expresamente señala los límites de la obtención y valoración de los elementos de convicción y la prueba. Todo elemento de convición o prueba ilícita estará prohibido por cuanto al juez o tribunal le está vedada su admisión y valoración como prueba.

Los elementos de convición o pruebas irregulares o defectuosas: Son aquellos en cuya obtención se ha infringido la ley, sin embargo la misma ley permite subsanar total o parcialmente su deficiencia.

Los elementos de convicción o pruebas obtenidas o practicadas con violación de Derechos Fundamentales: Son aquellos obtenidos o realizados con infracción de Derechos Fundamentales, con empleo de tortura, engaño, obtenidos mediante el uso de sustancias estupefacientes o enervantes de la voluntad, entre otros.

Teoría del fruto del árbol envenenado: es producto de una metáfora legal empleada para describir la obtención de evidencia producto de un acto previo ilegal, que no se ajustó a la formalidad del procedimiento y por ende resulta inadmisible su incorporación al proceso.

Esta doctrina tuvo su origen en el caso Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385 (1920), en fecha 26 de enero de 1920, cuando los agentes del Gobierno allanaron sin la existencia de autorización judicial, las oficinas de Frederick W. Silverthorne. En el allanamiento las fuerzas del orden, incautaron una serie de evidencias físicas dentro de lo cual estaban los libros de contabilidad de la empresa, apelando a la cuarta enmienda de la Constitución Norteamericana, la defensa se opuso y logro la devolución de lo incautado, cuando un tribunal de garantías constitucionales dictaminara que dicha actuación fue ilegal. Sin embargo, el Fiscal antes de regresar el material incautado, consideró realizar copias de dicha información que posteriormente utilizó para solicitar la respectiva orden de aprehensión contra el propietario de la empresa y su padre, quienes efectivamente fueron detenidos, basándose en parte de la autorización judicial en la información que constaba en la copia de los libros contables hallados en el registro no autorizado.

Apelada como fuese la privación de libertad de los empresarios, el Tribunal Supremo Norteamericano ordeno que se revocaba la orden que había dictado el tribunal de instancia, por considerar que la autorización de privación de libertad se encontraba fundada en información conseguida en un acto ilegal contrario a los derechos fundamentales de los ciudadanos encausados. La resolución que dictó el Tribunal Supremo estadounidense, en apelación, describió exactamente en su motivación esta doctrina pero sin llegar a citarla con esa poética denominación.

Sin embargo esta sentencia fue la base sustancial de otra sentencia cuando un tribunal estadounidense en fecha 11 de diciembre de 1939, en el caso Nardone contra Estados Unidos, empleo esta denominación, al anular la actuación fiscal que obtuvo unas grabaciones al interceptar las llamadas telefónicas a un contrabandista de alcohol: el juez basado en la jurisprudencia antes señalada, le dio a los acusados la oportunidad de demostrar que una parte sustancial de la acusación contra ellos era producto del fruto de un árbol envenenado, la defensa logró probar que la intervención telefónica no contó la debida autorización judicial, por lo cual el juez de garantías constitucionales, anuló todas las actuaciones posterior a la intervención telefónica, por encontrarlas ilegales.

Teoría de los frutos curados: Es así como a partir de los años sesenta apareció en el mundo anglosajón la llamada Teoría de los frutos curados, por oposición a la Teoría del fruto del árbol envenenado, que supone haber encontrado en la razón humana, la medicina para aquellos elementos de convición o pruebas, que en principio estaban emponzoñadas y que ciertas circunstancias permitirían su incorporación al proceso penal. Esta teoría se subdivide en cuatro formas básicas, que en si misma, conforman un sistemas de justificaciones que pretende sustentar la necesidad de la incorporación de elementos de convicción que han sido obtenidos en condiciones especiales, que se apartan a lo expresamente establecido en la ley:

Teoría de la fuente independiente: consiste en reconocerle valor probatorio a los elementos de convicción o pruebas obtenida por efecto reflejo de una violación constitucional. Se puede decir entonces, que existe una complejidad al intentar aplicar correctamente los criterios de independencia, la cual estriba en identificar la verdadera autonomía de los medios de convicción o prueba dentro del conjunto probatorio, porque solo cuando se establezca la absoluta certeza de independencia se podrá dar por descontada la aplicación de la cláusula de exclusión. La Fuente Independiente representa una situación de excepción a la regla de nulidad de los elementos de convicción o prueba, ya que al demostrar que dicho elemento fue obtenido de forma derivada pero idónea, en completo acatamiento de los derechos y garantías fundamentales no debería ser excluido, el problema radica en demostrar que su fuente, es totalmente distinta a la de la actuación, evidencia o prueba ilícita. De esta manera, se tratará entonces de demostrar que la actuación, evidencia o prueba tiene una existencia conexa, diferente y diferenciada, sin ningún tipo de injerencia a ilicitud, por cuanto tiene origen distinto y por ende, resulta impropio hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional y legal en su obtención. Si el elemento de convicción o prueba es fruto de una fuente distinta a la ilícita se podrá demostrar su independencia material y formal así como su carácter genuino, de lo contrario, se debe aplicar la regla de exclusión.
Teoría del vínculo atenuado: La excepción de la atenuación por otra parte, consiste en que no se aplicará la cláusula de exclusión, si es posible demostrar que la conexión entre el elemento de convicción o la prueba ilícita y la obtenida por reflejo, se ha atenuado o disipado por otros elementos probatorios de mayor importancia y trascendencia, siendo que la relación existente entre esta y aquella es mínima. El elemento de convición o la Prueba, en estas condiciones conserva un vínculo de nulidad, no obstante, el nexo de causalidad se atenúa por la mediación de factores externos que le imprimen un caracteres de medio independientes, que producen implícitamente el efecto indicado. Sintetizando lo anterior se puede decir que dentro de ciertos medios y condiciones, en los elementos de convición o la prueba derivada puede permanecer y subyacer la ilicitud, demostrando la existencia de un origen remoto, o un vínculo tenue y lánguido, que no afecte la valoración por parte del juez. A pesar de cualquier consideración respecto al origen de este tipo de evidencia o prueba, ésta es y seguirá siendo censurable, aun cuando la censura se va tornando débil hasta el punto de reducirse a su más mínima expresión, motivado al reconocimiento, aceptación o convalidación del defecto por la parte afectada y por tal razón es repudiable el apreciar el mérito de éste tipo de evidencia o prueba.
Teoría del descubrimiento inevitable: “inevitable discovery”. Considera que es válida la evidencia o prueba derivada de un quebrantamiento constitucional, que se habría descubierto en forma casi inevitable de acuerdo con el hilo conductor de las investigaciones rendidas por el órgano instructor. Según la cual un elemento de convición o prueba ilícitamente obtenida es susceptible de apreciación siempre y cuando la autoridad judicial acredite que en virtud a la inminencia y la exhaustividad de las labores investigativas se pueda concluir que de todas maneras el elemento de convición o prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos. Se trata entonces de un evento en el que a partir de un Juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso, y siempre que la actuación del Ministerio Público, los órganos auxiliares, hubiere actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio de la admisión de éstas pruebas derivadas. Este tipo de evidencia o prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión se permite por la presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de prueba. El origen de la teoría del descubrimiento inevitable se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano caso Brewer vs. Williams, U.S. vs. Leccolini, 430 Estados Unidos 387 (1977), es una decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que estableció la excepción al validar el elemento de convición obtenido de forma irregular, señalando que su incorporación constituye uno de los límites a los efectos de la teoría de exclusión de los frutos del árbol envenenado. El sentenciador afirmó que tal incorporación y valoración representa una exclusión de la exclusión, en virtud de la cual cuando el elemento de convicción fue obtenido como consecuencia de la violación de algún derecho fundamental, y que eventualmente se hubiera podido obtener de todos modos por medios lícitos, entonces no resulta razonable su exclusión del proceso, porque en cualquier caso se hubiera llegado al mismo descubrimiento por medios lícitos. El típico ejemplo estaría constituido por un doble sistema de investigación mediante intervención telefónica y seguimientos y vigilancias policiales autónomas de aquellos --y por tanto no alimentadas por las informaciones de las conversaciones intervenidas, ni parasitarias de ellas-
Teoría del Daño frente al Interés Social: establece la prerrogativa que tiene el Estado, para considerar la proporcionalidad entre el interés colectivo que dinamiza a la sociedad, que se defiende de la acción del delito y los derechos individuales otorgados al ciudadano que se defiende del Estado acusador. Consiste en que, aun cuando en la ejecución del procedimiento se hayan obtenido evidencias en contra posición al expreso “favor regulae” o regulación expresa, tal actividad probatoria no necesariamente debe ser declarada nula, puesto que efectivamente demuestra con su existencia la forma, naturaleza y consecuencia del daño social materializado. Estas teorías encuentran su base de razonamiento en la idea de que el derecho penal tiene como finalidad esencial la protección de la sociedad frente a intereses de carácter individual. La jurisprudencia norteamericana recoge un ejemplo en el coso del juez que presidió el juicio contra el ya ejecutado John Wayne Gacy, conocido como el "Payaso de Chicago", quien fue un asesino en serie estadounidense que violó y mató a 33 hombres jóvenes entre 1972 y 1978. Veintiséis de sus víctimas fueron enterradas en el semisótano de su propia casa, otras tres en otros lugares de la casa, y otras cuatro fueron lanzadas a un río cercano. Se le llamó "El payaso de Chicago" porque hacía servicios sociales en desfiles y fiestas de niños vestido de payaso, se hacía llamar "Pogo el payaso", personaje que creó él mismo. Al momento de ser enjuiciado, el imputado rechazó de plano una moción para anular la evidencia presentada en su contra, basada en que la policía no le informo sus derechos, al momento de ser aprehendido, en donde constaba que había confesado haber enterrado a 33 de sus víctimas en el jardín y sótano de su casa. La razón era clara, argumentó el Juez, “la policía no pudo haber sembrado 33 cadáveres en la casa de Gacy”.

La Carga de la Prueba: En sí mismo, el principio de la carga probatoria no está expresamente consagrado en el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que recoge los principios fundamentales que rigen el proceso penal Venezolano, sin embargo la obligación de la carga probatoria está implícito de manera absoluta en la forma en que la ley configura la facultad del Ministerio Público frente a la acción penal, al conferir la facultad exclusiva de perseguir e investigar el delito de acción pública. En el proceso inquisitivo ya derogado, tal facultad correspondía a un juez instructor.

En el sistema acusatorio, corresponde al titular de la acción penal, sea la Fiscalía o sea un acusador privado, el demostrar la responsabilidad penal del inculpado y en consecuencia, este no está obligado a probar su inocencia, en el caso de la defensa, podría incluso adoptar una pasividad absoluta, amparada en el referido principio de presunción de inocencia, ya que la Constitución de la República y la ley establece, el total compromiso del Ministerio Público, para demostrar la responsabilidad penal y con ello destruir tal presunción de inocencia.

En la fase preparatoria del proceso penal, la carga de traer al proceso los elementos de convicción que permitan demostrar la responsabilidad penal de los autores y participes, la tiene el Ministerio Público, sin embargo se ha expuesto con anterioridad, la facultad que la ley concede a la defensa y a la víctima, para formular diligencias de investigación e incorporar elementos de convicción al proceso.

En este sentido, los querellados o representantes de la víctima, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, podrán formular sus aportaciones e impulsar los resultados a que llegue el Ministerio Público, sin embargo el órgano fiscal, en los delitos de acción pública, es quien tiene la total y última palabra respecto a la incorporación de los elementos de convicción en la formulación del acto conclusivo.

Esto implica que en la fase preparatoria del proceso penal venezolano, el titular de la acusación penal es quien tiene la carga de incorporar los elementos de convicción al proceso, lo cual se cumple en la fase intermedia con la realización de cada uno de los actos generados a partir de la presentación del escrito acusatorio por ante el juez de control.

En la fase de juicio, en los delitos de acción pública, la carga de probar recae fundamentalmente en la representación fiscal quien en algunos casos cuenta con el auspicio de un acusador privado, que por presentar acusación particular propia coadyuva a los intereses del Estado. Sin embargo en la fase de juicio en la incorporación de los elementos probatorios, la ley confiere la posibilidad al tribunal para acometer de forma activa el interrogatorio de testigos, e incluso la búsqueda de nuevas pruebas, que para mejor proveer pudiera traer elementos de convicción nuevos al debate, situación que dependiendo del estilo que asuma el juez en la conducción del debate, podría distorsionar en alguna medida el norte del proceso acusatorio, cuando el juez asume y sobrepasa su rol de arbitrador y suple con ello la actividad propia que la ley concede a las partes.

Criterios de incorporación de los elementos de convicción en la fase preparatoria e intermedia en el proceso penal venezolano.

En la fase preparatoria del proceso penal venezolano: el criterio de incorporación de todos los elementos de convicción al proceso están íntegramente en manos del Fiscal del Ministerio Público. La ley concede la prerrogativa absoluta de conducir la investigación penal, ordenar los actos de investigación que juzgue necesarios e incorporar los elementos de convicción pertinente, prerrogativa que solo encuentra su límite en el Control Judicial, que es la posibilidad otorgada a la defensa y a la victima de solicitarle al Juez de Control que revise alguna actuación fiscal o ante la negativa en la práctica de alguna diligencia de investigación solicitada por estos y negada por el órgano fiscal. El Control Judicial también se hace presente cuando el Ministerio Público, realiza la solicitud de oficio de algún acto de investigación que requiera para su ejecución, por imperio de la ley, autorización judicial.

En la fase preparatoria del proceso penal venezolano: se entiende entonces que una vez propuesto el acto conclusivo, y en sí mismo, la acusación fiscal, ella comporta la teoría del caso formulada por el Ministerio Público sobre el hecho investigado, siendo fundamental para el control de las partes, la incorporación de todos los elementos de convicción que sustentan tal hipótesis. De igual manera es la oportunidad para la presentación de la acusación particular propia por parte de la víctima, que al igual que la Acusación Fiscal comporta la teoría del caso del acusador privado pudiendo incorporar elementos de convicción y la acusación por un tipo penal distinto al contenidos en la acusación fiscal. Por otra parte en la fase intermedia, la ley le establece al imputado la posibilidad de controvertir u oponerse a los medios de convicción incorporados e incorporar otros que a su juicio son necesarios para la defensa.

Siendo así, el momento para la revisión de todos los elementos de convicción incorporados al proceso es la audiencia preliminar, en donde el Juez de control es a quien la ley le otorga la capacidad para analizar todos y cada uno de los elementos indiciarios incorporados por las partes, examinando y decretando en un auto motivado su necesidad pertinencia, utilidad y legalidad para la prosecución del proceso.

Criterios de incorporación y apreciación de la prueba en el proceso penal venezolano: Las reglas para la recepción de las pruebas dentro del juicio oral, están establecidas en los artículos 336 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que fija la oportunidad luego de la declaración del acusado. Primeramente se recibirá la declaración de los expertos, luego los testigos y por último se leerán las pruebas documentales.

Excepcionalmente el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte la recepción de cualquier prueba, si en el curso del debate de juicio surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento. El tribunal deberá cuidar de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Finalmente, la apreciación de la prueba la realiza el juez de juicio dentro del debate, luego de ello tiene la carga de motivar su sentencia bajo las premisas que impone los criterios de sana critica establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presupuesto de la Apreciación de la Prueba: La valoración o apreciación de la prueba constituye una operación fundamental, mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso en la formación de la convicción de juzgador. Devis Echandia (1993), la califica como el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. La valoración de la prueba consistente en aquella operación lógica, mental o intelectual que realiza el juez de juicio, tiene por fin establecer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del contenido de la evidencias que son debatidas en el juicio y de donde se deriva el carácter probatorio y objetivo de las pruebas.

La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica y debate de las evidencias durante el juicio, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba, que no es otro que alcanzar la convicción judicial, o negativo, al no poder alcanzarse dicho fin.

La valoración de la prueba, es por tanto una actividad intelectual que le corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional en la fase de juicio, sin perjuicio de que las partes, durante las conclusiones al finalizar la recepción de pruebas, dediquen gran parte de su esfuerzo a examinar, analizar, y en definitiva, a fijar el valor que consideren a las evidencias debatidas a lo largo del juicio.

El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, en la motivación de la sentencia, que consiste en dar a conocer el resultado de la información que se fija en la conciencia del juez.

La valoración de las pruebas tiene lugar en la mente del juez, en su conciencia, según algunos autores al finalizar el debate, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en realidad, desde el mismo momento en que el Juez de juicio entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante cada una de las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad, eficacia y legalidad de la fuente de prueba.

Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa del Juez de juicio, se orienta dentro de la estructura jurídica de la conformación de prueba en el proceso, enmarcada en la actividad mental de encontrar el sentido lógico de necesidad, pertinencia, utilidad y legalidad de cada uno de los elementos aportados, contrastándolos con los hechos o acciones que son atribuidos al acusado o los acusados, pluralidad que obliga al juzgador a determinar de forma precisa, el grado de participación objetivo y personal de cada uno de los acusados. Al concluir la recepción de las pruebas, es la oportunidad de las partes para realizar finalmente su análisis personal en las conclusiones, con el objeto de aclarar al juzgador puntos controvertidos surgidos del debate, sin embargo el juez pueda llegar a formar sus propias conjeturas instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales y las surgidas de las conclusiones realizadas por las partes. La concreción final se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de las máximas de experiencia, en aplicación del derecho, de las afirmaciones obtenidas, de la práctica y debate de los diferentes medios de convición, lo cual conduce a la formulación de la prueba que motiva la sentencia y especialmente a modo de explicación, determina la valoración asumida como prueba a cada una de los elementos de convición aportados en el juicio.

Mediante la valoración, dentro de la motiva de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos con la práctica en cada uno de los diferentes medios de convicción vertidos en el juicio, interrelacionados unos con otros, contrastando su contenido para llegar finalmente a determinar o declarar la razón que lo lleva a formar su convencimiento.

La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada respecto a los siguientes aspectos:

Licitud: el juzgador deberá quedar convencido que los elementos incorporados no está incursa en contravención a ninguna disposición legal, no existe ningún impedimento de orden jurídico que contamine su formación.

Pertinencia: el juez debe determinar que la prueba se vincula de forma directa o indirecta con el hecho sujeto a controversia. La pertinencia representa la vinculación objetiva o relativa, lo cual implica que si no existe ningún tipo de conexión del elemento de convición incorporado con el objeto en cuestión revisado estamos en presencia de una prueba impertinente e innecesaria.

Necesidad de la prueba: la prueba debe bastarse por sí sola, su necesidad y utilidad determina la naturaleza de los hechos. Una prueba será necesaria en la medida de que sea la vía para demostrar un hecho o circunstancia.

La prueba Trasladada: Según el maestro Devis Echandía (1993), la prueba trasladada es aquella que se practica o admite en un proceso distinto y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si así lo permite la ley.

A diferencia de otros ordenamientos de Derecho Comparado, no encontramos en Venezuela, en materia penal, civil, contencioso administrativo, ni tampoco en los más recientes ordenamientos adjetivos especiales, como lo son la Ley orgánica procesal del Trabajo, la ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el Código Procesal Penal ni en el Código de Procedimientos Marítimos una regulación específica sobre la materia. Por otra parte, puede afirmarse que en Venezuela no existe ningún impedimento para trasladar una prueba de un proceso a otro, salvo la determinación de su legalidad, necesidad y pertinencia.

En tal sentido, la prueba trasladada consistirá en llevar el conocimiento contenido específicamente en el acervo probatorio de una causa distinta a otra de naturaleza semejante bien sea por los sujetos o por el objeto que se juzgue.

El Control Judicial: el Control Judicial establece la responsabilidad del Estado encomendada al juez, para lograr el efectivo y oportuno resguardo de los Derechos y Garantías Fundamentales. Es así como el Control Judicial, en la fase preparatoria del proceso penal, tiene como finalidad limitar el ejercicio del derecho de ejercer la violencia por parte del Estado para garantizar el orden público.

Si bien la Constitución de la República en su artículo 285 y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 11, establece la responsabilidad al Ministerio Público para que actué en nombre del Estado en la persecución penal y este la realiza con el apoyo de los órganos auxiliares y de apoyo, no es menos cierto que el límite de actuación de los órganos del Estado en la persecución penal se encuentra en la Constitución de la República, en los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República relativos a Derechos Humanos y en la Ley, es entonces el juez el garante de la constitucionalidad, para ello el proceso penal instrumenta la forma de rendir los actos de investigación y las normas mínimas de actuación policial, regulando de esta manera los mecanismos para la intervención del Estado respecto a los Derechos Fundamentales de carácter relativo, como son el libre tránsito, el hogar doméstico, la propiedad, la libertad personal, las comunicaciones entre otros, estableciendo la posibilidad de su intervención bajo condiciones procesales de carácter taxativas.

El control judicial conforma entonces el mecanismo procesal que permite instrumentar un sistema de examen y prevalencia de garantías Constitucionales y Legales, con la finalidad de establecer mecanismos de autorizaciones para algunas actuaciones, también revisa la legalidad mediante el régimen de nulidades y el amparo constitucional, por otra parte garantizar la igualdad y proporcionalidad del ejercicio de los derechos de las partes en el proceso.

Las estipulaciones: Desde un punto meramente etimológico, estipular es acordar, pactar, arreglar previo acuerdo entre las partes, algo que se ventila en un proceso. Las estipulaciones constituyen la posibilidad que la ley otorga a las partes, si todas estuviesen de acuerdo en algún hecho que se pretende demostrar con la realización de determinado elemento de convicción, para permitir plantear estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación en el juicio oral y público.

Las estipulaciones son acuerdos sobre elementos de convicción que pueden hacer las partes, según lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la encontramos dentro de las Facultades y Cargas de las Partes, que pueden ser ejercidas en la fase intermedia del proceso, tal como lo prevé el artículo 311 de la antes referida norma adjetiva penal.

Se entiende entonces, que las estipulaciones son un asunto exclusivo de las partes que se refiere a los hechos o circunstancias en los que el fiscal y el defensor están de acuerdo en sus teorías del caso, ello tiene sentido si se observa el objeto de esta figura procesal, el cual es una suerte de acuerdo entre las partes sobre los hechos contenidos en los medios de convicción.

De conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase intermedia la actividad probatoria de las partes, está limitada a la proposición de elementos de convicción objeto de estipulación; promover los elementos de convicción para ser producidas en el juicio oral y ofrecer nuevos elementos de convicción, es decir, aquellos sobre las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 de la norma adjetiva penal, el Juez de Control en la audiencia Preliminar, sólo está facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de convicción ofrecidos para el juicio y en consecuencia admitir o negar su incorporación en un auto motivado.

Es así como en el auto de apertura a juicio, el Juez debe dejar constancia de las estipulaciones sobre pruebas que hicieren las partes de conformidad a lo señalado en el numeral 3 del artículo 314 del ya referido Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, las partes podrán alegar las estipulaciones en el debate del juicio, librando la posibilidad de incorporar los elementos de convicción estipulados, no obstante, si el tribunal lo estima conveniente, podrá ordenar su incorporación.

La prueba obtenida en el extranjero mediante exhorto o cartas rogatorias: La Carta Rogatoria también llamada “Comisión Rogatoria” o “Exhorto Internacional“ es un medio de comunicación procesal entre autoridades que se encuentran en distintos países y que sirve para practicar diversas diligencias en el lugar requerido.

Lo anterior se sustenta en base a las diversas Convenciones o Tratados Internacionales en los que se contemple la tramitación de cartas rogatorias, y a falta de ello, en base a la reciprocidad internacional, de acuerdo a lo expresamente señalado en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal que concede al Ministerio Público, en coordinación con el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores, la posibilidad de solicitar y ejecutar exhortos, o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, lo cual realizará conforme a las previsiones de la legislación interna del país a que corresponda y con fundamento en los acuerdos, tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República en la materia.

Racionalidad de La Prueba: la valoración racional de la prueba sobre los hechos controvertidos en juicio es la razón que justifica la decisión del juez, en el marco del Estado Constitucional de Derecho y de Justicia. No es posible comprender la racionalidad como un ente desvinculado del ejercicio de la razón.

La razón y la racionalidad se consideran como:

La capacidad de conocer o concebir lo universal, y
La exigencia de conocer el porqué de las cosas, lleva al juez a argumentar deductivamente sobre la prueba y los hechos, es decir, a establecer relaciones de consecuencia lógica entre los elementos de convicción analizados y la conformación de la prueba que motiva la sentencia.

El pensamiento racional judicial comporta tres grandes aspectos:

Una racionalidad pura o de conocimiento teórico e integral;
Una racionalidad práctica o empírica y,
Una racionalidad jurídica penal.

La motivación de la sentencia centra su actuar en los tres elementos antes decritos, pero en particular en la racionalidad práctica, la cual desarrolla la razonabilidad dentro del sentido común que emerge de la naturaleza propia de las cosas, lo cual conjuga con la valoración axiológica de justicia, pretendiendo aislar los elementos que se ajustan o no son conforme a el sentido que impone el derecho y que se ajusta al principio de razón suficiente.

La valoración racional de la prueba representa un tema complejo, propio la sistemática jurídica procesal, por cuanto se hace preciso establecer la referencia de hechos acaecidos en tiempos pasados y la necesidad de reconstruirlos a través de los medios de convicción aportados y la prueba.

Esto significa de igual forma, que no todos los hechos son grises para los abogados, pues el papel de las pruebas en el derecho es dar salidas a las incertidumbres fácticas, de ahí, que las pruebas, tienen una carga epistemológica trascendental para reconstruir los hechos históricos.

En suma, las pruebas en lo epistemológico se inscriben metafóricamente como vehículos que nos llevan aproximarnos a la verdad de los hechos. En tal medida, no es posible demostrar la ocurrencia de un hecho, si no probándolo, por ello las pruebas son medio y también son fuente, porque de ellas emana el conocimiento necesario para llagar a establecer con certeza cognoscitiva la verdad.

La racionalidad práctica determina las condiciones que un acto humano debe reunir para ser racional, expresa un sentido evaluativo de racionalidad que es especialmente relevante en el Derecho, cuando se analiza la toma de decisiones judiciales relativas a la aplicación de las normas jurídicas. La razonabilidad es comprendida también como principio que orienta la debida motivación de la sentencia, con el sentido de evitar la arbitrariedad.

La razonabilidad se ha estudiado desde muchos frentes académicos, desde la filosofía como parte de la hermenéutica y desde el derecho constitucional como respeto por las Garantías y Derechos Constitucionales, sin embargo, en estricto sentido jurídico, la razonabilidad solo se refiere a la construcción de argumentos lógicos en cuanto a la valoración de la prueba y la comprobación de los hechos, surgidos del juicio y plasmados en la motivación de la sentencia. Ello permite aproximar la razón a la justicia y al derecho.