LA ACTIVIDAD INDAGATORIA

EN LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL

La actividad indagatoria en la fase preparatoria del proceso penal; La Orden de Inicio de la Investigación; Inicio de la Investigación por un Órgano de Policía y la obtención de evidencias; Desestimación de la Investigación; Las Formalidades de la Actuación en las diligencias de investigación; La reserva de las actuaciones; Proposición de Diligencias en la investigación; La Prueba Anticipada. 

La actividad indagatoria en la fase preparatoria del proceso penal: esta fase la dirige el representante del Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo que pauta el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción o indicios que permitan fundamentar la acusación del Fiscal y el efectivo ejercicio de la defensa del imputado.

En esta etapa del proceso, la representación Fiscal tiene delimitado el alcance que orienta su actuación frente al proceso bajo varios aspectos:

·   La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público: el artículo 11 de la normativa penal adjetiva, le otorga la responsabilidad frente a la investigación al Ministerio Publico quien deberá entender que actúa en representación del Estado y que no es un simple acusador, por tanto si en la investigación o en el juicio, se consigue determinar la no culpabilidad de los imputados o acusados, el Ministerio Público  habrá cumplido con la misión de alcanzar la verdad, al igual que si lograra una condenatoria,  ello en virtud al principio de buena fe.

·   Finalidad del Proceso: establece el artículo 13 de la normativa penal, que el proceso penal debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, lo cual implica que la verdad no puede obtenerse de cualquier forma y por cualquier vía, debe respetarse las garantías y principios constitucionales, destacando principalmente el debido proceso y el derecho a la defensa.

 ·    El ministerio Público es parte de buena fe: el artículo 263 del  Código Orgánico Procesal Penal, le impone el comportamiento ético, como parte de buena fe al Fiscal, quien es responsable de practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes para descubrir la verdad, tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de los responsables y participes del hecho punible investigado, y de encontrar elementos que exculpen de responsabilidad a los investigados debe incorporar los elementos encontrados o aportados que lo favorezcan.

La normativa penal venezolana, establece la figura de representante de la víctima, que de acuerdo a la etapa procesal referida o la naturaleza de la acción, se denomina querellante o acusador privado. La naturaleza de esta figura procesal está sujeta en los delitos de acción pública al criterio fiscal y al control judicial. En muchos casos su motivación es pecuniaria, procurando así por todos los medios salir victoriosos de la contienda ya que es la forma de resarcir el daño producto del delito. Se entiende así que el querellante o acusador privado no es parte de buena fe, y por ello está sujeta a las condiciones y discreción que tenga el Ministerio Público en la dirección del proceso y en especial en la conducción de la investigación en los delitos de acción pública. El Código Orgánico Procesal Penal, La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional, ha establecido a lo largo del tiempo, criterios reiterados que ha ratificado a la víctima la condición de parte interviniente en el proceso, aun sin haberse querellado, presentando acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal.

La Orden de Inicio de la Investigación: la orden de inicio de la investigación es hoy en día lo que, mutatis mutandis era denominado en el Código de Enjuiciamiento Criminal, “el auto de proceder”, es así como el artículo 95, del antes referido texto legal derogado disponía que el juez instructor debía dictar una decisión relativa al inicio de la investigación, peculiar resulta que dicha decisión ordenaba en su dispositiva la realización de todas las diligencias de investigación necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, autores o participes y  el aseguramiento de todas las personas y de los objetos activos y pasivos presentes en la perpetración del delito.

Debido al cambio legislativo materializado por el Código Orgánico Procesal Penal, en 1998 y la entrada en vigencia del nuevo modelo Constitucional en 1999, el legitimado en la actualidad para dar inicio a la investigación penal es el Ministerio Público.

De esta forma señala el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la responsabilidad que tiene el Ministerio Público para ordenar y dirigir la investigación penal.

Por otra parte, el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), especifica que el Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Así mismo, el artículo 282 de la antes referida norma penal, al referirse al inicio de la investigación, preceptúa que interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público que le corresponda conocer de los hechos, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de la norma adjetiva penal.

De igual manera el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico establece en su numeral 6 el deber de ordenar el inicio de la investigación cuando tengan conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible.

Ello evidencia, que en la confrontación de los ciudadanos con el poder punitivo del Estado, constituye en principio un evidente desequilibrio, el cual se compensa de alguna forma con la prevalencia de las garantías constitucionales y procesales, dentro de las cuales se distingue el debido proceso y el derecho a la defensa,  garantías establecidas precisamente a favor de los procesados, concebidas para alcanzar en alguna medida la igualdad, equilibrio y certeza de los actos que son realizados en persecución del ciudadano señalado de la comisión de un delito, frente a el derecho a la presunción de inocencia y contra el magnánimo poder punitivo que ejerce el Estado.

Por todas estas razones, resulta obvio que la orden de inicio de investigación dada por el Ministerio Público, no puede ser considerada como una formalidad no esencial dentro del proceso penal, ya que ella misma determina el principio de control efectivo que enuncia el numeral 1 y 2 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer la responsabilidad directa e inmediata de ordenar dirigir y supervisar el buen ejercicio de la persecución penal, lo cual a nuestro criterio, tiene carácter de orden público.

Es así, como la debida dirección que el Ministerio Público ejerce sobre la investigación penal, en los términos establecidos en la Constitución de la República y en la ley, demarca la esencialidad del debido proceso y da oportunidad al derecho a la defensa ya que todas las diligencias de investigación deben realizarse bajo el principio de certeza que proporciona la estricta observancia y vigilancia que impone la Constitución de la República y la Ley a la actuación del Estado frente al respeto de los derechos y garantías constitucionales, tal como lo ordena el artículo 1 de la norma penal adjetiva, al señalar que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Sin embargo es menester aclarar que la jurisprudencia de los tribunales de justicia venezolanos ha sostenido el criterio reiterado que despoja la importancia material de la Orden de Inicio de la Investigación, sustrayendo la tan evidente necesidad de dejar constancia expresa del conocimiento inicial fiscal y estableciendo el criterio del tácito conocimiento y control de la investigación por parte del Ministerio Público, que sin dictar la orden de inicio de la investigación, ordena la práctica de un conjunto de diligencias.  

Inicio de la Investigación por un Órgano de Policía: establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) que si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. 

De igual forma establece la norma adjetiva penal que debe ser considerado como diligencias necesarias y urgentes, determinando así que son las que  están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el hecho punible objeto de la instrucción policial.

Ahora, si bien es cierto que actualmente todos los cuerpos policiales son órganos receptores de denuncia en materia penal, siendo el órgano principal de investigación penal el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien se encarga por excelencia de las investigaciones penales, aplicando todos los conocimientos técnicos, científicos y criminalístico para obtener sus fines. Además de ello, el Ministerio Público ha establecido unidades criminalísticas y de igual forma se apoya en otros órganos policiales que la ley del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas define en su artículo 12, como órganos con competencia especial en las investigaciones penales, incluyendo a:

1.  La Fuerza Armada Nacional, por órgano de sus componentes cuando estuvieren ejerciendo funciones de investigación de delitos en el ámbito de sus atribuciones legales.

2.   El órgano competente para la vigilancia del tránsito y transporte terrestre, en los casos previstos en su respectiva ley. 

3.     Cualquier otro órgano al que se le asigne por ley esta competencia especial.

De igual forma la ley del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas señala quienes son Órganos de apoyo a la investigación penal en su artículo 14 enumerándolos de esta manera: 

1.     Las policías estatales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

2.     La Contraloría General de la República.

3.     El órgano competente en materia de identificación y extranjería.

4.    Los órganos dependientes del Poder Ejecutivo encargados de la protección civil y administración de desastres.

5.     Los cuerpos de bomberos y administración de emergencias.

6.     Los cuerpos policiales de inteligencia.

7.     Los jefes y oficiales de resguardo fiscales.

8.     Los  capitanes  o  comandantes  de  aeronaves  con  matrícula  de  la  República Bolivariana de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en las mismas durante el vuelo.

9.     Los  capitanes  de  buques  con  pabellón  de  la  República  Bolivariana  de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en los mismos durante su travesía.

10.  Las  unidades  de  servicios  autónomos,  secciones,  departamentos  y  demás dependencias de las universidades e institutos universitarios tecnológicos y científicos  de  carácter  público  y  privado,  dedicados  a  la  investigación  y desarrollo científico.

11.  Las dependencias encargadas de la seguridad de los sistemas de transporte ferroviario y subterráneo, respecto de los delitos cometidos en sus instalaciones.

12.  La Fuerza Armada Nacional.

13.  El órgano competente para la vigilancia del tránsito y transporte terrestre.

14.  Los demás que tengan atribuida esta competencia mediante ley especial.

A quienes le atribuye la responsabilidad de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:

1.     Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.

2.     Impedir  que  las  evidencias  del  hecho  delictivo,  rastros  o  materialidades desaparezcan,  y  proteger  el  estado  de  las  cosas  de  tal  forma  que  no  se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

3.     Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.

4.     Identificar  y  aprehender  a  los  autores  de  delitos  en  casos  de  flagrancia  y ponerlos a disposición del Ministerio Público,

5.     Asegurar la identificación de los testigos del hecho.

6.     Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de los órganos de policía Estadales y Municipales ya que su función es eminentemente de apoyo.

Recibida la denuncia o de oficio, los órganos de policía inician su actividad con el fin de la  determinación   de   los   hechos   punibles,  la identificación de los autores y partícipes mediante las actividades de aseguramiento de los objetos activos y pasivos que se originen del delito, o relacionados  con  su  ejecución,  así  como  la  preservación  de  las  evidencias o desarrollo de elementos criminalísticos, con respeto a los derechos humanos con sujeción a la ley, dentro de lo que la ley determina como las diligencias necesarias y urgentes, para ello dispondrán de doce (12) horas ya que dentro de este tiempo deberán dar noticias al Ministerio Público.

La actividad de investigación criminal debe ser ejercida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o los órganos auxiliares especializados bajo la dirección del Ministerio Público. Los demás órganos de seguridad ciudadana sólo podrán realizar actividades de investigación criminal en los casos legalmente previstos, con sujeción absoluta al ámbito de sus competencias, o ejercer funciones auxiliares en el marco de sus atribuciones, siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debiendo respetarse la no interferencia en funciones propias de la investigación criminal.

La obtención de evidencias: iniciada la fase de investigación del proceso penal, el Ministerio Público o el órgano de policía, cuando sea el caso,podrá comprobar mediante inspecciones el estado de los lugares públicos y cosas, los rastros, evidencias y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, así mismo deberá procurar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación. El manejo de evidencia determina la responsabilidad y obligación de acatar las reglas establecidas para la cadena de custodia.

El Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación y los funcionarios policiales que participen en la inspección elaborarán actas o informes contentivos de lo actuado, donde describirán las circunstancias que motivan la actuación indagatoria y todos los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación penal. 

Las diligencias a practicarse en el curso de la investigación no tienen un orden preestablecido, ya que las mismas varían de acuerdo a la naturaleza del delito de que se trate y se esté averiguando, entre estas diligencias podemos mencionar las que pueden ser practicadas por los órganos de policía de investigaciones penales per se, sin la necesidad de una autorización del Juez de Control, es decir, sin orden judicial, y las que para ser practicadas ya sea por funcionarios policiales, expertos o peritos, tienen como requisito sine qua non, que sean autorizadas por el Juez de Control respectivo, so pena de ser anuladas por violar el debido proceso. Es así como, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

En la búsqueda de información y de evidencias de interés criminalístico el Ministerio Público y los órganos de policías podrán realizar actividades tales como: inspecciones de lugares, personas y vehículos; examen corporal y mental; allanamientos; incautaciones; intervenciones telefónicas; levantamiento de cadáveres; entrevistas; entre otras así como podrá ordenar experticias que corroboren aspectos especiales de la investigación. La Constitución de la República y la ley determinan cuales de esas actividad probatorias están sujeta a la orden previa otorgada por el Juez de Control y cuáles no. En sentido general, toda la actividad probatoria está sujeta al control judicial, ello en virtud a lo contemplado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece expresamente que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución de la República o en la ley, así como en los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni tampoco utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Desestimación de la Investigación: La desestimación de la investigación representa la actividad fiscal que implica la formulación de un planteamiento racional y eficaz con soporte en su labor intelectual y deductiva, efectuada de manera expresa sobre cada caso en concreto, que permita al juez de control dictaminar con lugar la resolución requerida con apego estricto a la norma penal.

En tal sentido, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita a treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, para que el Ministerio Público, solicite al Juez de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, también cuando los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.

En tal sentido, la decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El Juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará. En el caso de que el Juez rechace la desestimación planteada por el Fiscal del Ministerio Público, ordenará que prosiga la investigación remitiendo en consecuencia las actuaciones al Fiscal Superior para que reasigne la investigación a otro Fiscal competente. 

La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso de conformidad con lo establecido para el procedimiento de apelación de autos motivados.

Por otra parte, la imposibilidad de determinar los autores del hecho no constituye de ninguna manera, un obstáculo penal que destruya el impulso del proceso y en consecuencia que motive la solicitud de la desestimación. Es necesario agotar todas y cada una de las actuaciones destinadas a esclarecer los hechos objeto de la investigación penal, precisamente el objeto de la fase preparatoria lo constituye además de la determinación del hecho punible, la identificación de sus autores o partícipes, por lo cual la falta de determinación de los autores o participes no constituye motivo para que el fiscal solicite la desestimación.

La desestimación es en sí misma, una institución que dentro del proceso penal venezolano no ha tenido mayores complicaciones. Fundamentalmente, son apenas dos artículos dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal (2012) que regulan todo lo concerniente al tema.

Las Formalidades de la Actuación en las diligencias de investigación: El nuevo modelo de administración de justicia penal venezolana, vigente plenamente desde el primero de julio de 1999, cambió radicalmente el sistema de enjuiciamiento criminal pasándolo de un modelo inquisitivo a otro acusatorio, el cual establece los métodos y procedimientos utilizados para llevar a cabo el proceso, siendo una de las principales reglas o principios la forma en que se rinden las actuaciones.

Al respecto el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las diligencias practicadas o rendidas constarán, en lo posible, en una sola acta, en donde debe dejarse la indicación del día en que se efectúa, y la identificación de las personas que proporcionan información. En la actuación se resumirá el resultado fundamental a que se llegó con la mayor exactitud posible, así como el resumen de todas circunstancias de utilidad para la investigación. Las actas deberán ser suscritas por quienes la elaboraron y quienes participaron en su formación.

La reserva de las actuaciones: en tutela de la presunción de inocencia y del derecho que tiene el Estado en garantizar la realización de los actos en la búsqueda de la verdad en procura de la justicia, se establece un conjunto de principios rectores orientados a garantizar la reserva de las actuaciones, lo cual en ningún caso puede ser convalidado a lo que se conocía como procedimiento sumario en el sistema inquisitivo, determinados de la siguiente manera:

·    Desde el punto de vista formal o material: todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros, por ello las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado o sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial. De igual forma, los funcionarios que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados a guardar reserva. 

    En los casos en que se presuma violación a los Derechos Humanos, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo estarán obligados a guardar reserva sobre la información. 

·  Desde el punto de vista subjetivo: el Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que justifique el riesgo de que la publicidad podría entorpecer de alguna manera la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aun cuando no se haya querellado o sus apoderados, podrán solicitar al Juez de Control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva. 

·      De forma general: cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención especial de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas. 

·   Obligación de informar: Los abogados o abogadas que invoquen un interés legítimo deberán ser informados por el Ministerio Público o por la persona que éste designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o detenidos que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva.

Proposición de Diligencias en la investigación: establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal,  que el imputado y a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal del Ministerio Público que adelante la investigación, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público, dispone del criterio fiscal lo cual le otorga la facultad para llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, razón por lo cual ante la negativa fiscal de practicar alguna diligencia el solicitante, podrá recurrir al control judicial y en efecto solicitar que el Juez de Control revise los motivos de la negativa.

Participación en los Actos: es facultad que otorga la ley al imputado, la víctima o sus representantes, para participar en los actos y diligencias de investigación que adelanta el Ministerio Público, es este coso es potestad del Ministerio Público permitir la asistencia, cuando considere que la participación del solicitante fuere útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.  En tal sentido el artículo 288 de la norma adjetiva penal faculta el ejercicio de acompañamiento sin establecer limitaciones de actuación.

La Prueba Anticipada: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá solicitar al Juez de Control que realice la anticipación de la prueba. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. 

El Juez practicará el acto, si considera que los argumentos del solicitante son lo suficientemente fundados, fijara la oportunidad para su realización citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, en la oportunidad respectiva se aplicaran las reglas establecidas para el juicio oral y público en la formación de la prueba anticipada, las partes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en la ley. 

En caso de no haber sido individualizado algún imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor público.

Terminada la práctica anticipada de pruebas las actas se entregarán al Ministerio Público. La víctima y las demás partes podrán obtener copia.