INDICIOS OBTENIDOS MEDIANTE ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE NO REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Indicios obtenidos mediante actos de investigación que no requieren autorización judicial; Los actos de investigación, Las Diligencias Preliminares, Plazo para la realización de las Diligencias Preliminares, Investigación Preparatoria; Indicios obtenidas mediante la inspección de lugares y cosas; indicios obtenidos mediante inspección de personas; indicios obtenidos mediante inspección de vehículos; el registro en lugares públicos; examen corporal y mental; Levantamiento, Identificación de Cadáveres y Autopsia, Muerte en Accidentes de Tránsito.
Indicios obtenidos mediante actos de investigación que no requieren autorización judicial: En la investigación penal, la búsqueda de la verdad es la finalidad esencial del Estado, que es ejercida por el Ministerio Público con el auxilio de los órganos auxiliares de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, cuya finalidad y esfuerzo orienta todos los actos de investigación en el transcurso de la fase preparatoria del proceso penal en los términos establecidos en la ley.
De tal forma, que el órgano de investigación tiene el deber de realizar las diligencias que sean posibles y necesarias a efectos de hacer constar los elementos activos y pasivos en la comprobación del delito.
Encontrar los indicios y luego establecer su respectiva individualización con el hecho investigado, permitirá reconstruir todas las peculiaridades en la realización del hecho punible investigado y en especial los agentes de su comisión, de esta forma concretar la pretensión punitiva del Estado y la expectativa social de justicia.
En principio la actividad persecutoria estatal, se sustenta concretamente, en destruir la presunción de inocencia del inculpado, mediante el ejercicio del Ius puniendi, como se ha mencionado anteriormente, en ejercicio de esta persecución esta circunstancia pudiera suponer en muchos casos la afectación de derechos fundamentales.
Debe entenderse entonces, que en el ejercicio del interés superior del Estado, el cual obliga a conservar la paz social y el interés colectivo sobre el individual, pudieran afectarse intereses personales, arguyendo la necesidad de conservar la forma de Estado, sus instituciones y el gobierno instaurado. Por ello serán ilegitimas las actuaciones ejercidas, por parte de los órganos del Estado en cuanto se pretenda sostener un ideal de justicia material argumentando el interés social en el ejercicio “legítimo” de persecución del delito, en cuanto a la búsqueda y castigo de los enemigos del régimen, paradigma sostenido por la tesis esgrimida por Günther Jakobs en su teoría del derecho penal del enemigo, en contra posición a lo expresamente dispuesto en el Orden Constitucional y legal.
El respeto al Estado Constitucional de Derecho, no esta por debajo a la aspiración de justicia, todo ello se encuentra de forma horizontal vinculados unos con otros lo que implica que no existe una autorización expresa para los órganos que ejercen la persecución penal a desconocer los principios informadores del Estado Social de Derecho y de Justicia, en la necesidad de establecer valores de justicias que señaló expresamente el constituyente como límites infranqueables a la persecución penal, dado que los derechos fundamentales, que llena de contenido axiológico todo el Sistema Jurídico-Estatal, está integrado por bienes que han sido considerado dignos de protección en un orden democrático de Derecho.
Es así como la legislación penal, especifíca en algunos casos, el ejercicio del control judicial para alcanzar la autorización suficiente que permita la intervención de derechos fundamentales dentro de la necesidad de indagación fiscal de un inculpado.
Asimismo la legislación penal venezolana, autoriza libremente el ejercicio de la pesquisa en algunas diligencias de investigación, en donde es considerado la inexistencia de afectación de derechos o su mínima intervención dentro del espectro constitucional y legal.
Los actos de investigación: son todas aquellas actuaciones o diligencias de carácter administrativas, técnicas o científicas realizadas durante la etapa preparatoria del proceso penal, realizadas por el Ministerio Público directamente o por comisión a un órgano o unidad policial, técnica, científica o criminalística, que tienen por objeto identificar, resguardar, fijar, colectar, transportar y analizar los elementos de interés criminalístico útiles, que podrán ser utilizados en forma directa o indirecta en la verificación de las proposiciones o suposiciones que conforman la hipótesis o teoría del caso, durante la fase preparatoria del proceso penal.
Estas actuaciones a su vez, permitirán justificar de forma razonable, las resoluciones cautelares que pudiera dictar el Juez de Control durante la fase preparatoria del proceso penal, a partir de que es dictado el inicio del proceso mediante la orden fiscal de inicio de la investigación y la autorización legal en los casos de flagrancia, que permite la actuación policial en cuanto a las diligencias que son consideradas necesarias y urgentes previa a la audiencia de presentación del aprehendido.
Estas evidencias preliminares obtenidas en la fase preparatoria del proceso penal, constituyen elementos fácticos que no pueden ser llamados elementos probatorios, ya que se encuentran en una fase incipiente del proceso penal y eventualmente pudieran ser desvirtuados, sin embargo constituyen elementos de convicción, que efectivamente pueden ser la base para sustentar la hipótesis fiscal y el sustento de la motivación judicial que acuerda una medida cautelar.
Por todo ello, no se debe confundir los Actos de Investigación con los Actos de Prueba, ya que su naturaleza es completamente distinta. Los actos de pruebas son todos aquellos rendidos por las partes ante el Tribunal de Juicio, con el objeto de incorporar los elementos de convicción y lograr la conformación del conocimiento que se alcanza en la conciencia del juzgador, con el convencimiento positivo o negativo sobre un hecho examinado, en este momento se alcanza la prueba. Por tanto, el acto de prueba están destinados a conformar todas las proposiciones de los hechos durante el juicio oral y público, mediante el ejercicio del debate de las partes que le permita al juez contrastar los elementos de convicción con los alegatos sostenidos, que construyen la convicción de las afirmaciones formuladas por las partes, en cambio que los actos de investigación se orientan a alcanzar los elementos de convicción que sustentan la hipótesis fiscal en el trascurso de la investigación criminal y que orientará la formación de la acusación fiscal.
Cuando se trata del acto de investigación, su práctica y alcance están determinado por el criterio fiscal, solo limitado por el cumplimiento de la Constitución de la República, la ley y el control judicial, que en derecho y justicia podría modificar el criterio fiscal en el ejercicio del control constitucional y legal invocado por la defensa e inclusive por la víctima.
Por otra parte, los actos de pruebas tienen como finalidad alcanzar la persuasión del Tribunal, con grado suficiente de certeza, acerca de todo o parte de los extremos de la acusación formulada y el ejercicio de oposición que realice la defensa, cuya finalidad es cuestionar la certeza sobre uno o más de los extremos de la imputación fiscal.
Cabe agregar que la importancia que cobra las actas que cursa en la investigación, que recogen los actos de investigación conforma los recursos empleados en las distintas fases del proceso penal y en especial el juicio oral y público. Estos están constituido, comúnmente por las actas de investigación y los elementos de convicción en ellas contenidos, todo ello constituye la versión de los hechos que sostiene la teoría del caso planteada por el Ministerio Público en su acusación. Muchas veces, al Fiscal del Ministerio Público le es suficiente la constatación hecha por los órganos de policía o las unidades criminalísticas, para pretender demostrar sin mayor examen la materialidad del hecho que sostiene la imputación o la acusación fiscal, dejando a un lado un conjunto de variables que desde el punto de vista procesal, nunca podrá aclarar esa verdad en el juicio ya que muchas veces de forma parcial sólo refiere el contenido truncado o aparente que mantiene a un inocente privado de su libertad o a un culpable libre para perpetrar nuevas fechorías.
Lo que más llama la atención es que sin considerar los defectos de estas actuaciones los jueces les otorguen pleno valor a las actas procesales, con lo cual se ha llegado a erigir estas actuaciones como un “medio de prueba” autónomo con fuerza suficiente para demostrar de forma anticipada, casi plenamente, la comisión de un delito durante las distintas fases del proceso penal, o la razón suficiente que forma los elementos de convicción para estimar una autoría o participación.
Quizás las razones de este equívoco partan de la ignorancia, la confusión o la desidia del órgano judicial o de los operadores de justicia, a veces guiado por el desconocimiento del carácter instrumental de estos elementos y de los procedimientos que le permite su conformación, dejando a un lado las premisas que sostiene la legalidad de las actuaciones procesales.
Las Diligencias Preliminares: al inicio de la fase preparatoria del proceso penal, la ley faculta a los órganos de policía la práctica de diligencias o actos urgentes e inaplazables destinados a determinar:
- si los hechos tienen o no relevancia penal;
- asegurar los elementos de su comisión;
- individualizar a los objetos pasivos y a las personas involucradas en su comisión así como a las víctimas dentro de los límites que establece la ley;
- la colección de evidencias dentro de la garantía legal que impone el cumplimiento y aseguramiento de la cadena de custodia.
Plazo para la realización de las Diligencias Preliminares: el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal determina el plazo de doce (12) horas para practicar las diligencias necesarias y urgentes, que estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activo y pasivo relacionados con la perpetración delictiva, se entiende entonces que dentro de este plano no necesariamente existe la necesidad de la orden administrativa de inicio de la investigación dictada por el Ministerio Público y en consecuencia, la ley otorga completa discrecionalidad a los órganos policiales, actuando en estricto apego al orden constitucional y legal, a fin de realizar en el plazo de doce (12) horas, todas las diligencias preliminares, que son consideradas necesarias y urgentes para la investigación penal.
Investigación Preparatoria: luego de ser impuesto de las actuaciones, dentro del plazo de doce (12) horas, el Ministerio Público, dictará la orden de inicio de la investigación, asumiendo así el control de todas las diligencias preliminares y dictando una serie de actuaciones complementarias de ser necesarias, estableciendo así el inicio a la fase preparatoria del proceso penal.
En esta fase se profundizan los actos de investigación, para obtener mayor información, lo cual permitirá la formulación de las hipótesis del caso que permitirá su esclarecimiento.
En cuanto a la forma y contenido, el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 285 y siguientes, regula de forma extensa los siguientes puntos:
- formalidad y contenido
- carácter de las actuaciones
- proposición de diligencias
- participación en los actos
- la prueba anticipada
- las actas procesales
- la citación a testigos y su comparecencia
- la devolución de objetos
- las cuestiones incidentales
- la duración de la fase preparatoria
En cuanto a la elaboración e incorporación de experticias durante la fase preparatoria, el Código Orgánico Procesal Penal, regula en los artículos 223 y siguientes su alcance en cuanto a los siguientes términos:
- concepto y alcance
- el perito o experto
- el dictamen pericial
- las experticias complementarias
- la regulación prudencial
Indicios obtenidos mediante la inspección de lugares y cosas: de acuerdo con el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial comprobarán, mediante inspecciones, el estado de los lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, así como garantizar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.
Los funcionarios que participen en la inspección elaborarán un informe contentivo de lo actuado, donde describirán los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación. El referido informe será remitido al Ministerio Público.
En sí misma, la inspección es una actividad propia de la investigación que puede ser realizada tanto por los órganos de policía como por el Ministerio Público.
Luego de transcurrida la etapa de investigación preliminar que comprende las doce (12) horas siguientes al inicio de la investigación, por denuncia o de oficio, por parte de la autoridad policial, el órgano de policía deberá poner al conocimiento de las mismas al Ministerio Público quien por imperio Constitucional y legal es el director de la investigación, y luego de este lapso de tiempo, asumirá el debido control, emitiendo el acto administrativo que comporta la orden de inicio de la investigación.
Dentro de la investigación penal, la inspección constituye el medio por el cual el Fiscal del Ministerio Público, el funcionario policial o experto, en la fase preparatoria y eventualmente el juez en fase de juicio, perciben la materialidad de lugares y cosas directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual puede ser útil para la reconstrucción conceptual del hecho, lugar o cosa sujeto a valoración. La ley exige, que de toda inspección realizada como acto del proceso, se debe dejar constancia descriptiva material de su realización ya que la ley exige que su práctica se hará constar por escrito.
La inspección no se limita a constatar una percepción visual, por ello, ha sido inapropiado el término de inspección ocular, ya que lo constatado se puede obtener mediante la utilización de otros sentidos como el oído, el tacto e inclusive el olfato, según la naturaleza del hecho o elemento examinado.
En la inspección el órgano que contendrá la actuación sensorial que materializa el hallazgo de las evidencias, es el funcionario que la realiza. Cuando la inspección es realizada por el juez, en su mente quedará fijada las circunstancias que integran la verdad que se pretende demostrar, y con ello se formará la prueba en su práctica, que más tarde deberá ser vertida de conformidad con las reglas de la sana critica, en la sentencia.
En sí mismo, la inspección persigue fijar la materialidad del hecho que se percibe a través de los sentidos, también es un mecanismo para ubicar hallazgos, pistas o rastros, así como la identificación de evidencias de interés criminalístico.
Una de las características resaltantes de la inspección como técnica de investigación, es que su aplicación práctica se justifica solo en los delitos de acción material como homicidio, hurtos, robos, secuestros, sabotajes, entre otros, por cuanto, la necesidad de observación y pesquisa orientada al examen de la trasformación del entorno y los elementos o residuos que quedan esparcidos en la perpetración del injusto, se encuentra basada en el principio de impacto, transferencia material o intercambio. Razón por la cual, con la inspección, el investigador espera encontrar las huellas dejadas por estos hechos delictivos. Aquellos delitos como desacato o perjurio, entre otros, son delitos denominados inmateriales, debido a que la perpetración de los mismos constituye solo meras conductas activas o pasivas las cuales no alteran significativamente ningún medio físico que pueda ser objeto de interés criminalístico.
También es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el cual se ha cometido el delito, sino también toda aquella localidad en la cual pudieran aparecer la sospecha que oriente el hallazgo de evidencias que permitan, de alguna forma, fijar o determinen alguna circunstancia en la perpetración del hecho investigado, tales como el sitio de liberación de un cadáver o el lugar presuntamente de planificación del hecho criminal.
Cuando ha de practicarse la inspección en lugares públicos, los investigadores no necesitarán cumplir previamente con los requisito legal para el trámite de una autorización judicial, de igual forma no se exige autorización cuando el dueño o dependiente así lo autorice, circunstancia que deberá ser cuidadosamente reseñada en el acta que recoja la actuación.
La inspección realizada en sitios o lugares privados, equivalen a un allanamiento, regulado también de forma especial por el Código Orgánico Procesal Penal, pero en un capítulo aparte, el artículo 196 establece como excepción lo cual permite su realización prescindiendo de la autorización judicial en los siguientes casos:
- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito
- Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión
En todo caso, en esta circunstancias debe cumplirse con los requisitos formales que exige la práctica de las inspecciones que cuentan con orden judicial, ello es establecer en el acta con precisión absoluta la autoridad que lo practique, que se haga acompañar de testigos o bien adicionar un registro fílmico, ya que es criterio jurisprudencial sostenido que el solo dicho de los funcionarios, solo constituye un elemento orientador y no es suficiente para sostener o convalidar la legalidad de la actuación rendidas por el Ministerio Publico y mucho menos por los órganos de policía o unidades criminalísticas.
La inspección de las cosas constituye una experticia a fin de determinar y dejar sentado la morfología, valoración, uso o funcionamiento típico o atípico, así como todo elemento característico útil, necesario y pertinente a la investigación criminal. Dentro de este examen juega un papel preponderante el cumplimiento de las reglas que fija la cadena de custodia, para alcanzar la garantía legal en el manejo de las evidencias.
Indicios obtenidos mediante inspección de personas: La inspección de personas se encuentra establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se prevé que la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible investigado. En estos casos la norma exige que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado pidiéndole su exhibición.
Seguidamente, el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las inspecciones se practiquen separadamente, cuando fueren varios los inspeccionados, respetando el pudor de las personas; y que sea efectuada por otra persona del mismo sexo. Es necesario entender que la intervención hecha en una inspección personal, afecta derechos fundamentales relacionados con la intimidad personal, por lo cual el legislador pretendió dejar claro, en los artículos 191 y 192 de la antes referida norma adjetiva penal, que en tal actuación se exigen requisitos de fondo y de forma que están vinculados con el debido respeto a la integridad personal, honor y privacidad del ciudadano, situación que debe respetarse aún en situaciones de flagrancia.
Con referencia a lo anterior, a pesar de la existencia de un marco legal pueden encontrarse en la práctica ciertas posturas, incluso jurisprudenciales que dejan abierta la puerta a diversas situaciones que hacen a un lado el respeto constitucional y legal que debería caracterizar a todas las actuaciones del Estado, respecto a la debida protección de dignidad de la persona.
Sobre este particular, la actuación procesal que corresponde a la inspección de persona, inciden de forma directa e inmediata en el derecho a la integridad física, psíquica, derecho a la intimidad, al honor, es por ello que su estricta observancia es garantía de resguardo del debido proceso.
En este orden de ideas, se hace necesario aclarar que la autoridad quien practica la revisión personal, no requerirá autorización judicial, sin embargo para la práctica de esta diligencia, debe considerarse la sospecha suficiente, inspirada en motivos validos que hacen necesaria su práctica ya que la sospecha arroja suficientes motivos para presumir que la persona oculta entre sus ropas o pertenencias objetos relacionados con un hecho punible que se investiga.
En consecuencia, las actuaciones que recojan la práctica de esta diligencia de investigación, deberá bastarse por sí misma en el sentido de dejar claro el apego al procedimiento de ley y al resguardo del decoro que obliga el respeto a los derechos constitucionales de los ciudadanos, preferiblemente tal actuación deberá ser respaldada por el testimonio de testigos y en todo caso refrendada de forma gráfica mediante una grabación video fónica.
Indicios obtenidos mediante inspección de vehículos: Según el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, la policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que en él se oculten objetos relacionados con un hecho punible. Se dispone allí que para ello deban cumplirse las mismas formalidades exigidas para la inspección de personas, lo que implica formular las debidas advertencias al conductor y sus ocupantes, acerca de la sospecha y los objetos buscados, pidiéndole su exhibición.
En Venezuela, a diferencia de otros países, la legislación penal autoriza la revisión por parte de las autoridades policiales, sin la necesaria orden judicial, ello en razón a la intensidad de índices delictivos y a otras razones de orden criminológicos. Todo ello no menoscaba el respeto debido por parte de las autoridades que practica este tipo de inspección, en el sentido de resguardar el debido proceso y el conjunto de garantías constitucionales y legales.
El registro en lugares públicos: En referencia al contenido del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el registros, debe notarse que se torna recurrente respecto a los requisitos establecidos para las inspecciones.
Ha de observarse que en la primera parte de la norma, se emplea el enunciado “en un lugar público”, cuando el referido Código no distingue cuáles son estos lugares, pues jurídicamente existen lugares de dominio público: parques, jardines, plazas, calles entre otros, y lugares de uso público: iglesias, teatros, escuelas, universidades, oficinas públicas, bancos y comercios en general; tampoco establece de una manera específica cuando es necesario u obligatorio una orden de allanamiento para el registro de estos lugares.
Es evidente, que los sucesivos cambios legislativos, no han guardado el criterio respecto a los requisitos necesarios de ley para la realización de un registro en estos espacios en condiciones diurnas o nocturnas, lo cual abre un margen negativo de interpretación que eventualmente pudiera afectar la integridad del procedimiento y con ello, el respecto al debido proceso, lo que a nuestro juicio pudiera ser un factor de promoción de la impunidad o la violación de derechos individuales.
Levantamiento, Identificación de Cadáveres y Autopsia: constituye una actuación primaria de investigación establecida en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde el órgano de policía científica con el auxilio o acompañamiento de un médico forense, realiza la inspección técnica a un cadáver con el objeto de dejar sentado el conjunto de circunstancias que rodean el fallecimiento y determinar preliminarmente si existen circunstancias que permitan afirmar que el deceso se produce a consecuencia de alguna intervención delictual.
Por la naturaleza de la actuación procesal que comporta la identificación y el levantamiento del cadáver, será practicado de forma multidisciplinaria por un equipo de expertos o peritos, dentro del cual juega un papel preponderante el médico forense. El cadáver constituye la principal pieza de evidencia de la investigación y el exhaustivo y minucioso análisis de la escena del crimen proporcionará los elementos de convicción necesarios para la búsqueda de la verdad.
Finalizada la inspección general de la escena del crimen, se procederá a fijar los elementos de interés criminalístico y al examen preliminar médico forense del cadáver. Luego de ello, se ordena el levantamiento del cuerpo y su traslado a la morgue, donde le será practicada una inspección minuciosa y luego será sometido a un procedimiento técnico y científico de disección anatómica que comprende el estudio morfológico y fisiopatológico del cadáver, ello comporta la disección sistemática y análisis de los órganos de un cadáver para determinar cuál fue la causa y la data de la muerte. El conjunto de procedimientos científicos que son realizados en consecuencia, se conocen como protocolo de autopsia, señalado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.
Muerte en Accidentes de Tránsito: El Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 201, las características especiales que eventualmente permiten determinar la condición de la muerte violenta a causa de un accidente de tránsito, que salvo presunción en contrario, puede determinar la causa de muerte de las víctimas.
Establece la ley, que en los casos de muerte en accidentes de tránsito, las actuaciones preliminares y el levantamiento del cadáver, podrán ser realizados por las autoridades especializadas del Cuerpo de Control y Vigilancia de Tránsito Terrestre, con auxilio de los profesionales adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, así como podrán gestionar su traslado a la morgue correspondiente, a los fines exigidos por la ley en relación a la práctica del necesario protocolo de autopsia.
Es evidente que los funcionarios encargados de esta actividad, adscritos al Cuerpo de Control y Vigilancia de Tránsito Terrestre, deberán contar con la preparación necesaria en el manejo de evidencias, con la finalidad de garantizar la pulcritud y seguimiento de los pasos descritos en la cadena de custodia y evitar la alteración de los escenarios de sucesos.