INDICIOS OBTENIDOS MEDIANTE ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE AMERITAN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Indicios obtenidos mediante actos de investigación que requieren autorización judicial: Facultad coercitiva en la realización de los actos de investigación; La actividad investigativa que afecta la intimidad y privacidad de las personas; El allanamiento; El registró nocturno; Diferencia entre inspección y allanamiento; La ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones; El vaciado de dispositivos informáticos, telemáticos y de comunicación; El examen corporal y mental; La exhumación.
Indicios obtenidos mediante actos de investigación que requieren autorización judicial: El Código Orgánico Procesal Penal establece un conjunto de actuaciones que solo pueden ser llevadas a cabo por el Ministerio Público o el órgano de policía de investigación penal con la previa autorización del Juez de control. Se entiende que dentro de la investigación se hace necesario la intervención de la garantía o el derecho constitucional, para ello será necesario la previa autorización judicial otorgado por el juez de control. Se regulan actuaciones como el allanamiento, incautación, interceptación de comunicaciones, intervención de la información privada contenida en los dispositivos y medios electrónicos, la intervención médica o científica corporal o mental de las personas entre otras.
Facultad coercitiva en la realización de los actos de investigación: de acuerdo a lo expresamente señalado en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público o el funcionario policial a quien se le encomienda la tarea de ejecutar la orden del Juez de Control, esta investido de la autoridad suficiente para ordenar que todas las personas que se encontrase en el lugar donde se despliega la actividad investigativa, durante la diligencia practicada, no se ausenten del lugar y contribuyan con su realización.
La facultad coercitiva debe ser interpretada en el sentido estricto del respeto hacia las garantías de libre tránsito y libertad personal contempladas en la constitución de la república.
La actividad investigativa que afecta la intimidad y privacidad de las personas: a lo largo de la historia, ha quedado sentado que la intervención del Estado en la intimidad de las personas ha sido una vía expresa para la obtención de elementos de convicción para el juicio de cargo. Sin embargo, el compromiso universal alcanzado con el avance de la humanidad, ha permitido establecer parámetros distintos que de muchas maneras, limitan el accionar del Estado en la búsqueda de los elementos incriminatorios en una investigación penal, ello se entiende en razón a la dimensión de recursos con que cuenta el Estado en comparación a las posibilidades con que cuenta el individuo. Es por ello que las legislaciones han limitado el accionar de la capacidad de intervención con que cuenta el aparato punitivo de los Estados, sometiéndolo al control judicial con el objetivo de restringir el abuso en la intervención del ejercicio de la autoridad frente a los derechos ciudadanos.
En este sentido, en el transcurso de la investigación penal el Ministerio Público y los órganos de policía de investigación, podrán mediante la autorización judicial intervenir la actividad individual de las personas, con el debido respeto a los limites contemplados en cada caso, ya que de lo contrario tal intervención implicaría una afectación de los Derechos Humanos de los investigado, traduciéndose en responsabilidad directa para el Estado, quien por imperio del orden internacional está obligado a investigar, sancionar y resarcir las violaciones perpetradas por sus funcionarios al respecto.
Es por ello, que la intervención de garantías individuales como son: la vida, la integridad personal, el hogar doméstico, la privacidad, las comunicaciones entre otras constituyen derechos y garantías constitucionales de carácter absoluto cuando no admiten prerrogativas de intervención y relativos cuando solo a través de la orden judicial pueden ser allanadas.
En el caso de Venezuela, la Constitución de la República establece en su artículo 43, el derecho a la vida, señalando que ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. De igual forma el artículo 44 de la referida constitución establece que la pena máxima a imponer será de 30 años.
En cuanto a la integridad personal, el numeral 1 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que ninguna persona podrá ser sometida en el transcurso de una investigación penal a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, por tal motivo constituye un derecho absoluto que de igual forma como lo es el derecho a la vida, no admite prerrogativa alguna.
El allanamiento; es una actividad de pesquisa que busca encontrar elementos de interés criminalístico, vinculados a un hecho investigado, dentro de locaciones habituales del sospechoso, que emplea para su descanso o faene diaria. La actividad de búsqueda de evidencia se realiza siguiendo una metodología técnica de rastreo y localización de evidencias asociado a la criminalística, así mismo es necesario en su desarrollo abordar los parámetros legales determinados en la Constitución de la República y la ley.
En relación al hogar doméstico y todo recinto privado de personas señalado en el artículo 44 de la Constitución, establece su inviolabilidad, sin embargo señala dos (02) prerrogativas de excepción que permiten a la autoridad materializar el allanamiento, ello es la orden otorgada por un juez y la necesaria intervención administrativa por parte de la autoridad policial con la finalidad de impedir la perpetración de un delito.
En este sentido, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para su ejecución debe existir necesariamente una orden judicial, para lo cual determina los requisitos de forma y el fondo de la autorización otorgada por el juez de control. En cuanto a la excepción contempla, que en razón a determinadas razones de necesidad y urgencia, por no contar con el tiempo necesario para la tramitación de la solicitud, la realización de un allanamiento sin orden puede darse siempre y cuando se esté bajo alguno de los siguientes supuestos:
- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito
- Cuando se trate de personas a quien se persigue para su aprehensión
Ello implica una extensión normativa que va más allá de lo preceptuado en el orden constitucional, estableciendo condiciones ampliadas que configuran un conjunto de posibilidades que permiten desdibujar, la necesidad que persiguió el constituyente. De tal manera que de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal el allanamiento de una morada, se podrá realizar bajo dos condiciones:
El registró nocturno; El legislador deja asentado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe dejarse constancia de que se trata de un registro nocturno en las actas que recogen el procedimiento de su ejecución, sin embargo la redacción del artículo en cuestión, no aclara su sentido en razón de entender si se trata de un inspección como forma de actuación que pretende dejar constancia de las circunstancias del estado de los lugares, cosas, la búsqueda de rastros y efecto materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en el o un allanamiento que pretende recoger un conjunto de evidencias de las cuales se presupone que se encuentran en el sitio investigado y por ello existe la necesidad de su registro.
Por todo ello, podríamos definir el registro nocturno como la actividad de pesquisa que busca encontrar elementos de interés criminalístico, vinculados a un hecho investigado, dentro de locaciones en horas nocturnas, por tanto requiere de autorización judicial a menos que se esté frente a las excepciones que determina el allanamiento o se cuente con el expreso consentimiento del dueño o dependiente, otorgado con absoluta libertad para su realización.
Diferencia entre inspección y allanamiento: en términos prácticos son dos cosas distintas, ya que la inspección vista como diligencia de investigación está dirigida a observar o a reconocer lugares y cosas con la finalidad de dejar plasmado en un acta el conocimiento de las materialidades percibidas a través de los sentidos por parte de un experto que es quien la práctica, no necesariamente y de forma principal se pretende con la inspección la recolección de evidencias ni la revisión o registro exhaustivo de lugares o cosas cuya finalidad si está dentro del allanamiento.
Por ello, para darle un sentido práctico a la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, debemos entender que la inspección se encuentra vinculada a la fijación y descripción de lugares y cosas, y que su finalidad principal persigue dejar sentado sus materialidades para el momento específico en que son examinados, de forma accesoria o secundaria puede acompañarse de la actividad de registro exhaustivo y sistemático en la búsqueda de evidencias, rastros o huellas de interés criminalístico. Por el contrario el allanamiento, pretende de forma principal la captación de evidencias en moradas o recintos privados, por ello está asociado de forma primaria a la actividad de registro exhaustivo y sistemático en la búsqueda de evidencias de interés criminalístico.
La ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones; comporta una actividad indagatoria que requiere autorización judicial, a tenor de lo que señala el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas.
La norma Constitucional advierte que no podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal de control, previo el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado.
Incautación de correspondencia: es el mecanismo que establece que en el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización previa del Juez de Control, podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos por él, que guarde relación con los hechos investigados.
De igual modo, el Ministerio Público podrá solicitar y el tribunal de control ordenar la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponibles en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado.
En los supuestos previstos en el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, no sin antes obtener la previa autorización, que puede ser expresada por cualquier medio, por parte del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud formulada.
Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas: El Ministerio Público, podrá solicitar al juez de control la autorización judicial para la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas, mensajes de textos, correos electrónicos o cualquier otro cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. El artículo 205 del Código penal establece que como elemento de convicción se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
La ley establece que a tales efectos, se entenderá por comunicaciones ambientales todas aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.
La autorización Judicial: de acuerdo a lo expresamente señalado en el artículo 206, del Código Orgánico Procesal Penal, en todos los casos señalados anteriormente, el Ministerio Público, deberá solicitará razonadamente al Juez de Control del lugar donde pretende realizar la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará, dicha autorización podrá ser prorrogada de forma sucesiva mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos que sean pertinentes.
Uso de la Grabación: según la ley y en resguardo del derecho constitucional que garantiza la intimidad personal, toda grabación autorizada será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información de esta forma obtenida.
La intervención y vaciado de dispositivos informáticos, telemáticos y de comunicación: Los avances tecnológicos abren la oportunidad y surgimiento de nuevas formas delictuales las cuales son abordadas por la criminalística moderna, la cual abre espacios de enfoque para dimensionar técnicas de análisis de los hechos y las evidencias que se identifican en el sitio del suceso donde se consumaron eventos catalogados como ilícitos tecnológicos o en su comisión se fueron empleados elementos tecnológicos que emplea las Tecnologías de Información y comunicaciones. A partir de este instante, se debe implantar un nuevo conjunto de herramientas, técnicas, métodos, estrategias y acciones para descubrir en los medios informáticos, la evidencia que sustente, verifique, identifique e individualice las afirmaciones sobre hechos delictivos y medios empleados para la comisión de los mismos.
De esta forma, la obtención de elementos de convicción mediante el empleo de la Informática Forense, la cual es una disciplina auxiliar de la criminalística moderna, que establece la mecánica y procedimientos orientados a obtener y preservar las evidencias de carácter digital, con la finalidad de instaurar los mecanismos que permitan su hallazgo, protección, fijación y colección para evitar alteración o modificaciones, así mismo permite su incorporación como evidencia de interés criminalístico en el proceso penal, que abarca las siguientes actividades:
- Identificar, proteger, colectar y transportar toda la evidencia de interés criminalístico software y hardware así como los medios electrónicos, electro – magnéticos, ópticos y magneto o cualquier otro tipo de dispositivo de almacenamiento y/o comunicación.
- Identificar, proteger, colectar y transportar toda la data o información contenida en archivos o bases de datos que pueda representar evidencias electrónicas, así mismo establecer las evidencias que puedan permitir determinar tareas de consultas, modificaciones, sustracciones o adiciones que puedan relacionarse de forma directa o indirecta con la investigación criminar.
- Recuperación la data y/o información borrada, alterada, destruida u oculta en cualquier dispositivo de almacenamiento en el área de las tecnologías de información.
- Decodificar las claves de acceso de los archivos residentes en computadores personales, dispositivos de almacenamiento masivo de información, u otros dispositivos de almacenamiento, a través de herramientas y técnicas de cripto análisis.
- Detección de intrusos en Redes tecnológicas de comunicación e información.
- Garantizar la autenticidad, confiabilidad, suficiencia y no repudio de las evidencias digitales colectadas.
En el manejo de todas estas evidencias, entra en juego una de las áreas más innovadoras de la criminalística, como lo es la Informática Forense, que si bien en un principio se pretendió ver desde un punto de vista aislado, más relacionado con la seguridad informática y la computación, realmente constituye una de las ramas que más hace uso de las técnicas y procedimientos criminalísticos, precisamente en atención al carácter volátil que presentan las evidencias digitales, que de igual forma engloba el carácter sustancial vinculado con la garantía constitucional de las inviolabilidad de las comunicaciones, por ello para su intervención se requerirá la debida autorización judicial otorgada por el juez de control. En prevención a ello, la Ley de Delitos Informáticos contempla de forma taxativa una serie de tipos penales que pudieran aplicarse en el caso de una errónea intervención por parte del Ministerio Público o alguno de los órganos auxiliares en atención a la vulneración de la información e intromisión en los dispositivos tecnológicos que dicha ley contempla.
Examen Corporal y Mental: Según el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la verificación sobre las huellas que el hecho investigado pudo materializar en una persona, pudiendo indagar más allá de lo evidentemente superficial, indagando en el interior de su organismo hasta su estado psíquico.
Por ejemplo, para dejar constancia de que oculta en el interior de su organismo, evidencias criminales o que su conciencia resguarda un estado depresivo, de pérdida de contacto con la realidad, desorientación o desvinculación del sentido de la percepción de lo bueno o no malo.
En estos casos la norma exige que al practicarse ese examen se debe cuidar el respeto al pudor de la persona y si es preciso que se practique con el auxilio de expertos; que al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; y que éste será advertido de tal hecho.
Por su parte, Popoli (2007) afirma que la legislación debe tomar en cuenta otros exámenes que abarca la revisión interna del cuerpo humano, regulando así la realización de análisis científicos de sangre, de semen, de orina, de ADN, así como mediante tomografías, radiografías, radioscopias, antropometría, psiquiatría y otros de la misma índole. En aquellos casos en los que se requiera practicar cirugía mayor o menor, a fin de levantar una evidencia, existe una laguna de interpretación, por cuanto el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, no especifica de forma taxativa si es necesaria o no la autorización judicial para la práctica de esta diligencia. Al respecto el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la República, establece que ninguna persona podrá ser sometida sin su libre consentimiento a experimentación científica, o exámenes médicos o de laboratorio, sin embargo hace la salvedad que habilita la intervención del Estado, en los casos cuando se encuentra en peligro su vida u otras circunstancias que determine expresamente la ley.
Por ello consideramos que es necesario la revisión y regulación de este tipo de inspecciones con el objeto de preservar la debida actuación procesal.
La exhumación: En el caso de que un cadáver haya sido sepultado antes del examen corporal o autopsia correspondiente, el Juez de control, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar la exhumación cuando las circunstancias permitan presumir la utilidad de la diligencia de investigación.
El Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 203, la necesidad de informar con anterioridad a la exhumación, a algún familiar del difunto, así mismo establece que una vez practicado el examen o autopsia, se deberá proceder a la inmediata sepultura del cadáver.